炒外彙、期貨類案件：一審打掉詐騙罪（辦案過程全紀錄）

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合夥人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語：

我們辦理的華某等12人沒有資質經營期貨、外彙業務被控詐騙罪一案，涉案資金5474610元，投資人（被害人）80余名，檢察機關的量刑建議爲11年至12年。2021年3月9日，一審法院宣判：“華某等12人構成非法經營罪，分別判處三年至四年十一個月不等...”至此一審結束了。

回想起整個辦案經過，著實不易，現將整個辦案經過做分享，給同類型的案件辯護提供參考。

正文：

【接受委托】

2019年5月下旬，我們接到家屬的電話咨詢，在簡單了解案情後，家屬決定到律所面談委托事宜。

2019年5月20日，家屬到律所面談，我們與家屬再進行進一步的溝通。了解案情是一起無資質經營外彙、期貨案，華某于2019年5月17日因涉嫌詐騙罪被拘留，具體細節家屬並不知道；另外華某曾因詐騙罪入獄，屬于累犯；其余的信息只能會見了華某後才知道。同時家屬告知華某的妻子懷孕了，而華某並不知道。

我們告知家屬，這類案件，關鍵在于涉案平台和數據的真實性，如果平台是非封閉的，而是接入外網的平台，數據與國際對接且無法修改，公司盈利並非來自于客戶的虧損，那麽就不構成詐騙罪；反之，則有可能構成詐騙罪。接著和家屬說明，這個案件的辯護存在比較大的難度，一是我國現在對外彙、期貨類的犯罪打擊力度比較大，二是一旦辦案機關有了定性（詐騙罪），想要更改定性難度比較大。

【盡早會見的重要性】

當我們見到華某時，他非常惶恐：一是他之前就是因爲詐騙罪被判刑，屬于累犯，如果這次又認定是詐騙罪，一定從重處罰；二是上次犯罪時的辯護並不成功，因此他非常擔心這次的辯護仍然會同樣無效。當得知妻子懷孕時，華某哭了起來，他更加擔心如果被判10幾年，外面的妻孩怎麽辦？

我們告知華某會見時間有限，只有盡快了解案情，才能精准地進行法律分析，幾分鍾後，他的心情平複下來，講述了整個行爲過程。與我們所分析的不差，案件定性詐騙不當，因此我們將他的行爲結合法律進行了全面的分析，告知哪些屬于合法行爲，哪些屬于非法行爲，哪些行爲屬于詐騙行爲，哪些行爲不能認定是詐騙行爲。

另外我們得知華某被羁押以後，偵查人員只對其訊問過一次，這時候就充分體現律師盡早會見的重要性了，會見中一是告知了他的法律權利；二是告知他面對偵查人員訊問時的態度；三是詐騙罪的犯罪構成及對應的證據材料；四是幫他梳理了每一個行爲的法律意義。通過這次會見，穩定了他的情緒，他也知道了自己的行爲後果，我們也取得了華某的信任。

【偵查階段的辯護】

會見完華某後，由于還無法看到卷宗，我們只能根據華某陳述的案件信息，經過反複討論，最終形成以下辯護意見：“華某不具有非法占有的目的，並未采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取他人數額較大的財物詐騙。客觀上，平台的數據是與大盤一致的，無法修改數據。在涉案公司運營的過程中，公司的員工也參與炒賣外彙的，說明涉案公司對于炒外彙一事是知情的，並沒有産生認識錯誤，在華某的陳述說也提到，涉案公司提供的外彙平台是有賺錢的情況，炒外彙如同炒股票，涉案公司並不能保證穩賺不賠，更何況，外彙平台上的數據是與國際上的平台接軌，無法修改的。對于受害人的財産損失，僅僅是一種投資上的風險...主觀上，華某不經常到公司，涉案的嫌疑人不認識，公司的具體細節及組織架構不熟悉...的行爲無法推斷出他具有非法占有的主觀故意。”這些意見也是我們後面一直堅持的核心觀點，區別在于後面結合案件的證據展開。

爲了向偵查機關反映我們的意見，我們提交了《華某涉嫌詐騙罪一案中可能沒有犯罪事實或者華某沒有犯罪行爲，懇請撤銷案件或者終止偵查的法律意見書》、《不構成詐騙罪取保候審申請書》、《華某涉嫌詐騙罪案立案監督申請書》分別向公安機關以及檢察院提交，但由于華某有累犯的情節，偵查機關認定其系主犯，取保未成功，案件繼續往前推進。

（圖：偵查階段提交的辯護意見）

【審查起訴階段的辯護】

案件移送到檢察院後，我們以最快的速度到檢察院進行了閱卷。共有52本案卷，我們進行了詳細的閱卷和摘錄，最後形成了56頁，39956字的閱卷筆錄；其中我們還對80位投資者的詢問筆錄進行了分析並制作成表格，對每筆資金流水進行一一對比，工作量非常大。

（卷宗摘錄）

（表：在案的投資人統計分析，辯護人依據詢問筆錄制作）

經過閱卷後，我們更加堅定不構成詐騙罪的觀點，但是非法經營卻不可避免。同時鑒于案件中存在的證據問題，我們向檢察院提交了調取平台資料的申請；針對平台能否修改數據的問題，提交了進行司法鑒定的申請；對于犯罪金額問題，我們提交了司法會計鑒定申請；針對案件定性，我們提交了《關于華某不構成詐騙罪，如果構成犯罪應以非法經營罪指控的法律意見書》等兩份法律意見書；爲了溝通意見，我們反複幾次約見承辦檢察官溝通辯護意見。通過提出的意見，檢察機關兩次退回補充偵查，三次延長審查起訴期限。

此階段我們提出“客戶炒外彙、黃金，公司收取‘一手50元’的服務費，與客戶之間是在平等自願的基礎上形成的一種服務與被服務關系，投資者入金、出金都是自由，雖然有部分輕微的虛構和隱瞞行爲，但不足以使被害人産生錯誤認識並最終導致財産損失...從詐騙罪的主觀上來看，華某等人主觀上不具有非法占有他人財物的目的，投資者“出金、入金”是自由的，投資者也提取了部分金額，更何況部分投資者還是有盈利的，只是未提取，公司涉案人員主觀上不具有非法占有他人財物的目的...根據在案的材料顯示，公司使用的ASR平台是有FCA授權的牌照，授權對本案的定性有重大影響，請檢察院予以重視授權情況...綜合上述觀點分析，再結合實務案例，華某等人的行爲可能構成非法經營，不構成詐騙罪...從廣東地區的司法實務的判例看，司法機關對與華某等人的此類行爲均認定爲‘非法經營罪。’（辯護人查閱310份類似的《刑事判決書》）

在與辦案人員溝通中，告知12名在案的犯罪嫌疑人中有部分願願意認罪認罰，有部分律師也認爲定性爲詐騙罪沒有任何問題，同時告知，華某不認罪認罰，加上累犯，即使情節較另外兩名股東較輕，但也會重判。

（圖：一審判決截圖，部分被告人及辯護人對詐騙無異議，認罪認罰）

【審判階段的辯護】

2020年2月5日檢察院以詐騙罪向向法院移送起訴，我們做了如下辯護工作。

一、開庭前的辯護

（一）向法院提交了五份申請

1.爲了核實平台的真假，提交《華某等人涉嫌詐騙案調取、核實交易平台真假以及修改後台數據的證據材料申請書》；

2.針對審計報告存在不客觀、不真實、不合法的情形，我們提交《華某等人涉嫌詐騙案對涉案犯罪金額重新審計的申請書》、《華某等人涉嫌詐騙罪一案審計人員出庭作證申請書》;

3.針對在案卷宗顯示被害人（既投資人）是自願投資的，具有一定的金融知識及投資經驗，我們提交了《華某等人涉嫌詐騙罪一案被害人出庭作證申請書》；

4.由于庭審安排在2020年4月9日，正值新冠疫情高發期間，法院以視頻的方式開庭，另外本案被告人及證據材料、辯護人均比較多，而本案涉及的罪與非罪、此罪與彼罪爭議較大，公訴人提供的證據材料並不確實、充分，爲了保證庭審能真正的讓被告人能參與並准確發表意見，我們認爲不能視頻開庭，因此提交了《華某等人涉嫌詐騙案延期開庭審理申請書》，法院采納並延期開庭。

（二）做好庭前輔導工作

在開庭前反複對華某進行庭前輔導，主要包括：

1、告知法庭紀律和服從審判長指揮的重要性；

2、告知庭上可能出現的一些情況及應對措施；

3、針對發問環節，雖然在之前會見時已經和華某充分溝通，但還是再次告知我們預測公訴人、法官、其他律師對他可能發問的問題；同時反複告知如實陳述的重要性；

4、法庭辯論和最後陳述的重點。

通過反複的庭前輔導，華某在庭審中表現的比較自如。

（三）事先准備好庭審用的全部文書

在提出申請的同時，我們提前寫好了庭審用的發問提綱、質證意見、辯論意見。在此要說一下，大部分律師是不會這麽做的，因爲太辛苦，這麽做只有在對證據全面梳理和分析的基礎上展開。這麽做有幾個好處：可以將電子版提前拷貝給書記員，方便書記員記錄，避免庭審發言時由于記錄速度問題而被法官和書記員頻繁打斷，這樣可以比別的律師有更多的發言時間，而且方便根據庭審情況修改意見。

二、第一次庭審

2020年7月11日，本案第一次開庭。持續一整天，控辯雙方的舉證、質證、發表辯護意見逐步開展，對抗性是非常強。

外行看熱鬧，內行看門道。家屬可能覺得辯論環節你來我往才是最精彩的，但是對專業律師來說，質證環節才是最考驗律師的水平的。被告人可以對證據的額真實、客觀性提出意見，但專業律師應當對三性（真實性、合法性、關聯性）或者證據能力、證明力提出意見。果不其然，大部分律師基本上綜合的對證據發表質證意見，幾分鍾的有之，最長的不過10分鍾左右，而我們是對所有存疑、有利的證據進行質證，特別是80份被害人的陳述更是要一份一份的質證，雖然盡量簡單明了的質證，但是也用了近30分鍾，畢竟質證意見我們可是寫了28頁呢！

法庭辯論環節，綜合全案的證據材料，結合犯罪構成要件和公訴人的公訴意見，我們一一提出了對應的辯論意見，辯論意見不拘泥于法言法語，而是以通俗易懂的語言說明。比如公訴人揪住是不是從平台出金的問題，並反複提及。針對該問題，張毅律師當場回應：本案是一件以招聘爲名而尋找投資者進行炒外彙的案件，不管是我國已經全面禁止的外彙保證金交易還是其他外彙買賣業務，因此在這種案件中，涉案的平台在國外是合法的，但是在國內卻是非法的，因此平台不可能保管資金，使用公司賬戶又無法自由出金入金，因此都是使用私人賬戶來操作，這種案件，錢放不放在平台上並不重要，重要的是平台的數額有沒有真實的資金對應。公訴人糾結是不是從平台出金，這個沒有實際的意義，錢本來就沒有進入平台，錢進入私人賬戶，再從私人賬戶轉出，就是爲了自由及時的出金。還有諸多庭審細節，就不一一贅述了。

三、第二次庭審

第一次開完庭後，法庭也明確知道了本案存在的問題，加上我們反複提出對平台是否有修改數據進行司法鑒定，因此法庭還是就這個問題退回補充偵查，並委托了司法鑒定，出具了《鑒定意見書》。根據2020年11月10日鑒定機構出具《鑒定意見書》，鑒定意見如下：

（圖：鑒定意見書截圖）

2021年1月11日，法院組織第二次開庭。公訴人以可以修改交易平台數據爲由，繼續指控華某等在案人員具有虛構事實、非法占有他人財物的目的，應當構成詐騙罪。

我們繼續對該證據發表質證：

本案的焦點在于涉案的“ASR Meta Trader 4”平台是否有過修改實時交易數據和反向指引，進而導致投資人做出錯誤的投資決定造成經濟損失，修改的對象是實時交易數據還是交易後本地保存的數據、修改時間、次數、對應的投資人員等才是本案要查明的事實，而不是平台是否可以修改數據，實際上，基本上所有的網絡平台都是可以通過後台修改數據的，支付寶、財付通、各種股票交易系統、銀行交易系統後台基本都可以修改數據，因此能不能修改後台數據並不是案件的焦點，也與案件的定性無關。

……實際上的實時交易數據是無法修改的，只能是實時交易數據保存到本地後，才能對已經交易完成的、已經過去的、被保存到本地的數據進行修改，而對于正在交易中的數據無法進行修改。也就是本案投資人自行操作時看到的“交易曲線”是無法修改的，只有在交易完成後，交易數據保存到本地數據庫後才能被修改，這恰恰可以證明平台數據是接入互聯網平台，隨著國外的數據進行實時更新，不存在修改實時數據造成投資人損失的情形；……鑒定意見沒有說明對于一個數據的修改是否所有的投資人的數據都會受到影響。……假設本案存在修改數據的行爲，但是沒有證據證明被告人中就實施了修改數據的行爲。……

四、庭審後的辯護

庭審中之後，我們根據庭審情況，重新修改了辯護意見、質證意見，分別提交了31頁的質證意見，16頁的辯護詞。

【一審判決】

2021年3月9日，曆時兩年的辯護，判決結果終于下來了。法院全部采納我們的觀點，華某等人不構成詐騙罪，以非法經營罪定罪處罰。原本審計是80名被害人，法院經過查證僅有54名，涉案金額降到3680543.55元。至此案件一審圓滿結束，華某及家屬表示對本案很滿意，不上訴。

【總結】

這個案件辯護的最大收獲，是通過專業的法律分析在最初就准確定性，然後通過專業團隊的配合，通過對在卷證據的全面、詳細的梳理和有理有據的辯護，打掉了公安機關、檢察機關甚至部分律師都認爲是詐騙的定性。

當然，我們的努力離不開法院堅持了證據裁判原則，在此對天河區法院表示感謝和致以敬意。

寫于2021年3月19日

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合夥人，專注于經濟犯罪案件辯護